Opinión

 

Una nueva justicia constitucional para una nueva Constitución

por Tania Busch 16 noviembre, 2020

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La severa erosión de legitimidad del actual Tribunal Constitucional (TC) adelanta que uno de los temas que se discutirán intensamente en la Convención Constitucional será el modelo de control de constitucionalidad. En grueso, la discusión ha versado sobre si este debe volver a la Corte Suprema (CS), o debemos mantener un sistema concentrado en un tribunal especializado. Sostendré  que hay buenas razones para mantener una jurisdicción constitucional separada del Poder Judicial, y especializada en la garantía de la Constitución.

Frente al cambio constitucional, las opciones no se reducen a mantener lo existente o volver al pasado.  No propongo conservar la “tradición constitucional”. Sostengo que podemos pensar un cuarto TC o, mejor, Corte Constitucional, con un diseño institucional ajustado a los desafíos, lógicas y posibilidades de los operadores de un nuevo orden jurídico-político, que requerirá de un sistema de control de constitucionalidad comprometido con la nueva Constitución.

Para superar la reticencia a esta propuesta, es necesario derribar el mito de la continuidad del TC. Chile ha tenido tres TC, no uno. Las transformaciones experimentadas por la institución en relación con su rol dentro del sistema y el impacto que ha tenido en el proceso político llevan a esa conclusión. El primer TC (1970-1973) tuvo por objeto servir de árbitro en las disputas entre las funciones legislativa y ejecutiva, inspirado en el modelo francés. Su vigencia fue breve: en noviembre de 1973 fue disuelto por el régimen de facto. El segundo TC (1981-2005) se introdujo como una garantía del orden institucional diseñado por la dictadura, pensando en la transición a la democracia. Pese a ello, por su concurrencia con otros enclaves autoritarios, y la cultura política del periodo, este tribunal actuó con relativa deferencia a los poderes electos. El actual TC surge luego de su reconfiguración por la reforma de 2005, que lo modificó sustantivamente y expandió sus ya relevantes facultades. Post 2005, el TC se transformó en una institución que juega un rol decisivo en el sistema político chileno. En la última década abandonó la deferencia, cambiando lo que Bickel denominaba las virtudes pasivas por el activismo, interpretando extensivamente sus facultades y situándose al filo de la vulneración de la distribución de competencias dispuesta por la Constitución de 1980.

En los hechos, la discusión sobre la organización de la jurisdicción constitucional en la nueva Constitución ha estado distorsionada por los defectos del actual TC y los problemas de legitimidad de la Constitución del 80. Asimismo, la discusión pública, o el mismo tribunal, pasa por alto que no hay continuidad desde 1970 hasta hoy. Académicos y/o exministros del TC opinan por la prensa para defender o criticar el modelo, como si la experiencia de un Tribunal Constitucional pudiera extrapolarse a otro. Incluso a un eventual TC todavía no diseñado.

Un sistema de control concentrado tiene ventajas estructurales para enfrentar la objeción democrática. Es concebible un diseño institucional que promueva el intercambio de razones, dejando la última palabra a las mayorías. Además, las innovaciones y rasgos distintivos de la justicia constitucional en Latinoamérica han derivado en nuevas formas de organización que abren esta a la sociedad, y democratizan el control de constitucionalidad, al canalizar institucionalmente los planteamientos de la ciudadanía frente a una controversia constitucional. En este contexto, la justicia constitucional podría ofrecer al proceso democrático un elemento de racionalidad, al tiempo que garantiza la supremacía, ahora sí, de una Constitución sentida como legítima.

Una nueva Constitución no es solo un nuevo texto. Es un nuevo “ethos” del pacto político y un nuevo paradigma jurídico que deberá implementarse a través de reformas legislativas que lo concreten y un sistema de garantías que lo aseguren. Trasladar a la judicatura ordinaria, formada en la cultura jurídica propia de la Constitución pasada, podría resultar un freno a su implementación. Al citar procesos de cambio constitucional exitosos, aparecen inmediatamente Colombia y Sudáfrica. Pero se olvida que, en ambos casos, nuevas Cortes Constitucionales comprometidas con el nuevo sistema  fueron factores decisivos para dicho éxito.

Una Corte Constitucional rediseñada en su organización y competencias, y que se conciba a sí misma como un poder constituido y controlado en el ejercicio de sus atribuciones, puede ser un actor institucional decisivo en el éxito de un nuevo pacto fundamental.

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