El nuevo procedimiento penal, vigente en Chile desde 2005, contempla correctamente controles entre los entes del sistema: El Ministerio Público acusa y orienta la investigación; las policías investigan utilizando metodología criminalística que debiera permitir resultados certeros; y el tribunal de garantía busca imparcialidad del proceso, colocando contrapesos ante la evidente superioridad del Estado en la persecución de hechos que se califica como delitos. Además, se encarga de asegurar que las garantías que les asiste a los imputados y las víctimas se respete, previo a una sentencia o al juicio, si es que lo hubiera.
El 2008 y  2016, bajo los dos gobiernos de Bachelet, se reformó el Código Procesal Penal en lo que respecta a facultades del Ministerio Público y las policías.
En la primera reforma se amplió, entre otras modificaciones, el plazo de flagrancia, las facultades de las policías al momento de la una fiscalización, y el mecanismo para apelar a las medidas del tribunal de garantía por parte de la Fiscalía. Aquella primera modificación, llamada “Agenda Corta Antidelincuencia”, fue criticada por organismos de derechos humanos, Defensoría Popular entre ellas, y espacios académicos, que en general coincidíamos que de cualquier forma estas nuevas facultades tarde o temprano serían ocupadas para controlar y contener la disidencia social y política.
Las movilizaciones del 2011 dieron sentido a esa crítica que se había desplegado unos años antes.
Nuevamente, en el 2016, se avanzó en una batería de reformas que profundizaban las facultades de las policías y el Ministerio Público. Lo criticamos de nuevo nosotros y otros espacios que observan o asisten a imputados.
De esta última reforma fue especialmente debatido el alcance del artículo 85 del Código Procesal Penal (el mismo que ya había sido tocado en favor del fiscalizador el 2008) creando la figura del “Control Preventivo de identidad”.
La crítica y preocupación era básicamente si acaso en la perspectiva de la persecución penal de hechos calificados como delito, existiría de parte del sistema procesal la capacidad para no cometer vulneraciones a los derechos de las personas, cuando toda la fuerza de la fiscalización quedaba radicada en el criterio del funcionario, pues la norma habla de “…Los funcionarios policiales… sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo”.
No parece exagerado, por lo tanto, pensar que un funcionario policial puede encontrar que la vestimenta de un sujeto los suficientemente llamativa como para detener su libre desplazamiento y  realizar un protocolo arbitrario.
La realidad nos muestra que esto es más que una simple posibilidad. Así lo entendió la Corte Suprema que acogió un recurso de amparo el 31 de mayo, presentado por Centro de Investigación y Defensa Sur (CidSur) en favor de 4 niños mapuche de entre 12 y 14 años en la zona del Wallmapu que fueron controlados por Carabineros que los obligaron a sacarse la ropa.
El tribunal dijo: “En este contexto, siendo los amparados menores de edad, no podían ser sujetos al control de identidad preventivo regulado en el artículo 12 de la Ley N° 20.931, minoría de edad que debía presumirse dadas sus vestimentas y accesorios (mochilas)”.
La misma Corte unos días después volvió a debatir los alcances del artículo reformado, en fallo del 4 de junio de 2018 que anula un juicio por porte de arma cortante o punzante, que se fundó en un control preventivo de identidad viciado.
La Suprema lo entiende: Las nociones liberales del derecho a la libertad ambulatoria son centrales en la vida ciudadana.
Por otro lado, y eso es parte de la concepción original de la reforma que está vigente desde el 2005, las policías deben apegarse a la legalidad de protocolos que le dan valor a todo el sistema, en especial respetando el “Principio de control previo de afectación de los derechos”.
Si un tribunal de garantía no puede decretar la ilegalidad de una fiscalización que se ampara en el artículo 85, y que por esa vía se logra el registro de las vestimenta, pertenencia y vehículo de una persona, qué queda para las situaciones en que la misma vulneración afecta en el ámbito de derechos políticos de las personas.
Nos parece que más allá del impacto circunstancial, mediático y político que ha generado la resolución de un tribunal de garantía de San Antonio a principios de junio, que declaró ilegal la detención de dos sujetos con prontuario policial, creemos correcta, y hasta casi valiente en las actuales circunstancias de presión del gobierno, la interpretación que realizó el juez de garantía, por cuanto es el Estado, con su hegemonía de la fuerza y los recursos cuantiosos, el que debe establecer mecanismos y protocolos que se ajusten al respeto a los derechos que le asiste a toda persona, teniendo presente la intensa campaña mediática que se ha lanzado para presionar las decisiones de los tribunales que asumen su papel de cortafuegos en el equilibrio del sistema.
Por último, llama la atención el esfuerzo de algunos medios de comunicación para generar opinión pública favorable por un mayor “control social”. Ser capaces de debatir esas nociones depende que en Chile no caigamos aún más en esa imagen del “Estado policial”, hoy por hoy está tan en boga.