Estimado lector: este artículo fue publicado en Clarín el 17 de febrero de 2021, y redactado con motivo del vil asesinato por parte del sargento 2° de carabineros Juan González Iturra contra el joven malabarista Francisco Martínez Romero, en la ciudad de Panguipulli, doce días antes.
El caso se cerró con el sobreseimiento del carabinero implicado en los hechos, dado que la justicia determinó legítima defensa. (La sentencia fue posterior a la redacción de esta nota).
Giorgio del Vecchio, tal vez el más importante autor italiano de filosofía del derecho, plantea que “La normificación del orden jurídico del Estado en sus instituciones fundamentales es a lo que, en un sentido lato, llamamos constitución… Si, por consiguiente, al menos en el sentido que acabamos de indicar, no puede existir Estado alguno sin constitución (porque un Estado “no constituido” sería una contradicción en los términos), en un sentido más restringido, empero, se da el nombre de Estados constitucionales a aquellos en los que la ordenación u organización del poder público, en sus distintas manifestaciones, implica garantías ciertas de los derechos individuales, con objeto, sobre todo, de evitar eventuales abusos de los mismos órganos del poder o ponerles remedio. (1)
Por su parte, al formular la relación entre el Estado y el derecho, Otto Federico von Gierke (1844-1921), uno de los más importantes estudiosos del Estado de la segunda mitad del siglo XIX, plantea que “la fuente última de todo derecho no es el Estado, sino la conciencia común de una existencia social”. (2)
Para Gierke, si bien el Estado no es el único órgano de la producción del derecho, es el órgano más importante. Las uniones que tienen que ver con el Estado, se caracterizan por ser comunidades de acción política: “el sustrato de ellas, lo forma la voluntad general, su forma exterior es la de un poder organizado y su problema el acto realizado como un fin consciente”. (3) El Estado tiene un valor categórico permanente en la vida de la cultura y, por consiguiente, no se puede considerar una creación del individuo, sino como producto de fuerzas sociales, mismas que se manifiestan también en el propio individuo.
Estado de derecho
“En su más simple acepción, es el Estado sometido al derecho, o sea el Estado sujeto a la acción omnicomprensiva de la ley… La característica fundamental de este tipo de Estado es su entera sumisión a normas jurídicas, es decir, la total racionalización de su hacer político con arreglo a un esquema lógico-jurídico que regula imperativa y minuciosamente la actividad del Estado, las competencias de sus órganos gubernativos y los derechos de las personas, de modo que la autoridad no puede requerir ni prohibir nada a los ciudadanos más que en virtud de un precepto legal previamente establecido”. (4)
Un Estado de derecho, si bien en su aspecto político es soberano, no está eximido de las relaciones de obligatoriedad, es decir, de las relaciones jurídicas. “El Estado y el derecho nacen conjuntamente, y el uno supone al otro, ha de estar el primero dentro del segundo, no sobre él”. (5) Esto significa, entonces, que es Estado de derecho porque se exterioriza a través del derecho y se propone el orden jurídico como norma y limitación de su voluntad soberana.
Después de un exhaustivo estudio sobre el derecho y su relación con el Estado, Gierke, plantea que el Estado de derecho (Rechtsstaat) no es una noción que pueda satisfacer las exigencias actuales: “el Estado moderno ha de ser Estado de cultura (Kulturstaat); es decir, ha de impulsar a la realización de la comunidad humana en todos sus aspectos”. (6) Es importante destacar, que esta doctrina es formulada en sus escritos de 1874.
En este mismo sentido, y en el marco del problema de la ética social, Georg Jellinek (1851-1911) expone que la sociedad, esto es, el hecho positivo de la convivencia y cooperación de los hombres, es el centro de donde irradian la pluralidad de disciplinas que estudian al hombre, no como individuo, sino como sujeto que vive en una comunidad, como sujeto religioso, político, económico, nacional, etc.
Asimismo, Montesquieu, al referirse a la importancia de las leyes que forman la libertad política en sus relaciones con la Constitución, explica que en un Estado, es decir, en una sociedad que tiene leyes,…“Es necesario distinguir lo que es independencia de lo que es libertad. La libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más libertad, porque los demás tendrían el mismo poder”. En este párrafo, Montesquieu hace una aclaración que responde a una máxima de Cicerón: “Sí; cuanto más sometidos estemos a las leyes más libres somos; pero eso será cuando las leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen a todos igualmente, lo que jamás se ha visto desde que existen leyes en el mundo. Sí; la sentencia ciceroniana es cierta cuando las leyes son justas; pero hay leyes que son trabas, que fundan privilegios, que amparan injusticias”. (Es de hacer notar que Del espíritu de las leyes fue publicado en 1748, un siglo antes del Manifiesto comunista, de Marx y Engels). (7)
Legalidad y legitimidad.
De acuerdo con Norberto Bobbio, “en el lenguaje político se entiende por legalidad un atributo y un requisito del poder, por el cual se dice que un poder es legal o actúa legalmente o tiene carácter de legalidad cuando se ejerce en el ámbito o de acuerdo con las leyes establecidas…se puede emplear la legalidad a propósito del ejercicio del poder y la legitimidad a propósito de la titularidad: un poder legítimo es un poder cuyo título está fundado jurídicamente, un poder legal es un poder que se ejerce de acuerdo con las leyes. Lo contrario de un poder legítimo es un poder de hecho; lo contrario de un poder legal, es un poder arbitrario”. (8)
En el campo de la política, la legitimidad “es la justificación ética del origen del poder, del ejercicio del mando político, de la procedencia y aplicación de la ley o de cualquier otro acto de la autoridad pública…El poder legítimo obliga moralmente a la obediencia, el ilegítimo no”. (9)
Volviendo a Montesquieu, en el capítulo denominado “De la Constitución de Inglaterra”, y al referirse a los tres poderes del Estado, manifiesta: “…En Venecia, el gran consejo legisla; el pregadi ejecuta; los cuarenta juzgan. Lo malo es que estos diferentes cuerpos lo constituyen personas de una misma casta, de suerte que, en realidad, forman un solo poder”. (10)
Instituciones del Estado
Si bien el término “institución” tiene variadas acepciones, dos se refieren, con mayor propiedad, a las “instituciones políticas” que son las que nos interesa destacar para el objeto de esta nota: a) “Un conjunto de valores, de usos y costumbres, de normas, que regulan el comportamiento y la acción en una esfera importante de la vida social, más el personal que con su actividad sostiene tales valores y normas, les da cuerpo, las reproduce y las impone a los nuevos miembros, más los recursos materiales necesarios a dicho personal para desarrollar la actividad requerida”; b) Formación superestructural que refleja como apariencia y racionalización el ordenamiento real de las relaciones sociales que definen la estructura de base de un modo de producción dentro de una formación económico social en determinado nivel de desarrollo”. (11)
Justificación del crimen
“A. Se entiende por justificación del crimen un conjunto más o menos elaborado de procesos psicológicos, sociales y culturales que concurren para fabricar un esquema interpretativo con base en el cual un acto que de otra manera sería considerado como un crimen por el propio individuo que se ejecuta, y por la gran mayoría de los que llegaran a conocerlo, es representado como si no lo fuese, o bien, en el peor de los casos, como inevitable –por ejemplo para evitar un crimen mayor- cuando no inducido por la naturaleza o la reacción de la víctima.
- El esquema interpretativo que llamamos justificación del crimen, y especialmente de los actos que la moral dominante en casi todas las sociedades, en todas las épocas, define como crímenes porque violan de manera grave ciertas reglas fundamentales de la convivencia, representa la etapa final en que convergen, en presencia de determinados crímenes realmente cometidos, o de la posibilidad de que determinado crimen se cometa en el futuro próximo, varios procesos sociopsicológicos que por lo demás pueden proceder en forma independiente por períodos prolongados, sin activarse recíprocamente y condensarse en una constelación subjetivamente completa. Si se admite que el sujeto de la justificación del crimen puede ser tanto un individuo como un grupo o una colectividad más amplia, y que con frecuencia ciertos elementos de la justificación son aportados por otros o por la cultura o subcultura que orienta su comportamiento, los principales entre tales procesos, que se presentan con distinto relieve y modalidad según el tipo de crimen y la situación del agente, pueden reconstruirse así:
- a) la legitimación del acto realizado o por realizar, a la que se llega a través de la apelación a valores que se cree o se afirma que son más elevados que los que manifiestamente se violan realizando el acto en cuestión;
- b) la deshumanización de la víctima (o de las víctimas) mediante la evocación o la formulación de valoraciones negativas sobre ella o sobre la colectividad religiosa o política o étnica a que pertenece, hasta el envilecimiento radical de su identidad sociocultural y su asignación a una especie inferior, o bien a una categoría que la etiqueta como un mal absoluto;
- c) la desreponsabilización del agente desde el punto de vista del derecho, que se obtiene típicamente afirmando haber realizado el acto por obediencia a alguna forma de autoridad, o bien por ser obligado a ello por un poder superior, o por otras razones de fuerza mayor que se impusieron a la voluntad, que habría podido ser contraria, del agente mismo;
- d) la desculpabilización del agente, es decir, el debilitamiento o la anulación completa de sus sentimientos de culpa y de la angustia que es el origen del primero (y para producir lo cual, no basta con la desresponsabilización ‘jurídica’… ” (12)
Legítima defensa
¿Qué es la legítima defensa?
Es una causal de exención de la responsabilidad penal. Es decir, se considera cuando una persona comete un delito, pero lo hace en una circunstancia en la cual no corresponde aplicarle una condena.
¿En qué normativa se considera la legítima defensa?
El artículo 10 número 4 del Código Penal establece lo que se llama la legítima defensa propia. Señala que están exentos de responsabilidad criminal “el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran ciertas circunstancias”.
¿Cuáles son esas circunstancias?
- Agresión ilegítima.
- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
- Falta de provocación suficiente del que se defiende.
Para que el que comete un acto que sería sancionado como delito no reciba una pena debe probarse que ocurrían esas tres circunstancias. Si falta una de ellas, la persona podría ser condenada, salvo que tenga a su favor otro de los factores que señala la ley (ser menor de 14 años, padecer de locura o demencia o que cometió el acto privado de razón).
Atendida estas causales para que se pueda invocar la legítima defensa, ninguna de ellas concurre en el vil y alevoso asesinato cometido por el sargento 2º de carabineros Juan González Iturra contra el joven malabarista Francisco Martínez Romero. Lo que se puede apreciar en el video que gravó la cámara de la estación de servicio, el que realmente actuó en legítima defensa, fue el joven Martínez, pues, si bien se abalanza contra el carabinero, lo hace después de recibir tres o cuatro balazos, uno le había impactado un pie y otro en el muslo, que lo lleva a parapetarse detrás de la caseta de electricidad, (incluso una bala se incrusta en dicha caseta). Es decir, en un acto de desesperación y angustia al verse agredido por un arma de fuego, sale de la caseta que lo protegía, arremete contra el carabinero sin tomar en cuenta la desproporción de las “armas” (en las que se ha centrado la discusión: si las hojas tenían filo o no, si eran de 5 o 6 cms., etc.) con las que intenta enfrentarse a su agresor, pero cae abatido por otro disparo que le da en el pecho y, por si fuera poco, es rematado con un sexto disparo, el cual, según el propio fiscal designado para la investigación del alevoso asesinato, “estuvo de más”.
¡Y este agente del orden junto con la institución corrupta y criminal a la que pertenece, quieren invocar legítima defensa!
Estimado lector, estoy consciente que esta nota es excesivamente extensa, pero consideré necesario incluir esta serie de antecedentes referidos a la doctrina sobre el Estado y sus instituciones, con el objeto de poner en contexto el proceso político y social que vive nuestro país y que padecemos como sociedad. En síntesis, no sólo hay que refundar Carabineros, es urgente la refundación del Estado, basada en una nueva cosmovisión y un nuevo paradigma. Como corolario, una nota final:
Estado fallido: Hemos explicado en notas anteriores, que el Estado de Chile es de facto no de derecho, pues “el origen del poder está en la voluntad general. El que de ella nace es el único poder legítimo.
“Según la doctrina del gobierno de facto o de hecho, en oposición al gobierno de jure o de derecho, el acceso a los cargos o roles de gobierno por parte de los nuevos ocupantes se efectúa contrariando normas jurídicas, o por lo menos, al margen de ellas”. (13) Por lo tanto, el gobierno será de facto hasta que se produzca la instauración de un nuevo orden constitucional mediante el ejercicio del poder constituyente, y el gobierno se convierte en de jure ya que estará encuadrado dentro del nuevo ordenamiento jurídico. Mientras no se realice este ejercicio, el Estado de Chile seguirá siendo de facto.
La Convención Constitucional en proceso, no resolverá el problema, puesto que no cumple con el principio básico para que el Estado de facto, se pueda convertir en Estado de jure (Estado de derecho): el ejercicio del poder constituyente a través de una Asamblea Constituyente soberana.
Notas
(1) Giorgio del Vecchio, Teoría del Estado, Bosch, Barcelona, 1956.
(2) y (3) Otto Federico von Gierke, citado por Fernando de los Ríos en Prólogo a Georg Jellinek, Teoría general del Estado, FCE., México, 2000.
(4) Rodrigo Borja, Enciclopedia de la política, F.C.E., México, 1997.
(6) Otto Federico von Gierke, Op. cit.
(7) Carlos Luis de Secondat, Barón de Montesquieu, Del espíritu de las leyes, Porrúa, México, 1985.
(8) Norberto Bobbio y Incola Matteucci, Diccionario de política, Siglo XXI, México, 1976.
(9) Rodrigo Borja, Op. cit.
(10) Montesquieu, Op. cit.
(11) Luciano Gallino, Diccionario de sociología, Siglo XXI, México, 1995.
(12) Ibidem.
(13) Mario Justo López, Introducción a los estudios políticos, Kapeluz, Buenos Aires, s/f. citado por Mario Verdugo, en Mario Verdugo Marinkovic y Ana María García Barzelatto, Manual de derecho político, Ed. Jurídica, Santiago de Chile, 1996, T. I.
Hugo Murialdo
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